照明節(jié)能改造動態(tài)
2013-1202
EPC項目合同條款研究系列之一 EPC項目合同的付款條款
本文所稱付款，無特殊說明時，僅指項目節(jié)能收益的分享款項。需要說明的是，在具體項目合同中，除了節(jié)能收益的分享款外，付款可能包括其它款項的支付。 如在節(jié)能量保證型合同中，還會約定，節(jié)能量未達(dá)到承諾的指標(biāo)時，ESCO要對用能單位進(jìn)行補(bǔ)償。有的項目合同屬于混合型合同，改造項目中一部分設(shè)備屬于買 賣，需要由用能單位支付貨款。有的項目，會約定在分享期屆滿前，由用能單位一次性付款買斷項目。對其他款項的付款約定，本文不做專門論述。
EPC項目合同中付款條款的要素
合同條款的目的是為了履行，因而要求條款要明確，根據(jù)條款約定，可以確定哪一方的義務(wù)，這項義務(wù)應(yīng)該在什么時間什么地點以什么方式履行。一般而言，付 款條款就是要明確付款義務(wù)人、付款金額、付款時間和付款方式。因為付款地點雙方一般并不介意，而且大多數(shù)商務(wù)合同的付款可以通過網(wǎng)上銀行電子劃撥，一般無 需付款條款就付款地點單獨約定。EPC項目合同中的付款義務(wù)人是用能單位，是毫無疑議的，無需特別強(qiáng)調(diào)。EPC項目有其自身的特點，在EPC項目中一個完 整的付款條款，應(yīng)當(dāng)包括分享期間、付款金額或付款金額的確定方式、付款時間或付款條件、付款方式、付款程序、付款督促措施五個要素。
(1)分享期間。分享型合同能源管理項目的收款來源于節(jié)能收益，收益分享期限是ESCO可以從項目節(jié)能收益中分享節(jié)能收益的期限。
(2)付款金額或付款金額的確定方式。用能單位的付款金額通常是通過約定分享比例而確定，分享比例可以是固定的比例，也可以是變化的比例。在具體項目 中，也有約定固定金額的情況或附加其他條件的情況。但無論如何約定，使付款金額能夠盡可能方便的確定下來，才是一項好的條款。
(3)付款時間或付款條件。EPC項目的付款通常不是一次性付款，而是若干次完成，EPC項目合同的付款時間體現(xiàn)為付款的進(jìn)度。
(4)付款方式。付款方式是指通過何種支付工具付款，如現(xiàn)金、票據(jù)(支票、匯票、本票)、匯款或?qū)嵨铩?
(5)付款程序。付款程序是為了明確付款的具體流程，這一環(huán)節(jié)常常被當(dāng)事人所忽視。在合同履行過程中，易導(dǎo)致無所遵循，或各自要求按各自流程，從而導(dǎo)致爭議。付款程序不僅體現(xiàn)在如何辦理付款的手續(xù)上，也會直接影響收款人的利益。
(6)督促和保障措施。督促和保障措施是督促付款義務(wù)人按約定付款的約定。這一項內(nèi)容通常為合同設(shè)計者所忽視，通過約定付款義務(wù)積極履行受益和消極履行受損的導(dǎo)向措施，可以建立合同內(nèi)部的約束機(jī)制，有利于合同的履行。
EPC項目合同中付款條款存在的問題
筆者對近百個EPC項目合同進(jìn)行了調(diào)查，通過對實踐中的EPC項目合同付款條款分析發(fā)現(xiàn)存在以下幾個較為普遍的問題：一是金額不明或不易確定;二是付 款時間約定不明;三是無付款程序約定;四是無付款督促措施。不明確分享期的起止時間，可能導(dǎo)致付款義務(wù)不明。節(jié)能量認(rèn)定存在分歧，分享比例不明確，也會導(dǎo) 致付款金額不確定。付款時間不明確導(dǎo)致付款遲延的違約責(zé)任不能確定，也會使付款督促措施失靈。無付款程序的約定，往往會在主張付款時被動地滿足用能單位提 出的條件。如因發(fā)票約定不明，有的用能單位在付款時要求開具增值稅發(fā)票。ESCO要么自己申請成為一般納稅人直接開票，要么通過設(shè)備供應(yīng)商或其他具有一般 納稅資格的單位向用能單位增值稅票。通過其他單位開票存在法律風(fēng)險。為此申請成為一般納稅人，稅收優(yōu)惠政策不能享受，項目利潤受到負(fù)面影響。缺少付款督促 措施，會使ESCO失去利用合同自身的激勵和懲罰機(jī)制督促用能單位履行付款義務(wù)的機(jī)會。有的很多合同照搬參考合同文本，導(dǎo)致合同條款千篇不律，不能很好地 適用項目需要。
EPC項目合同中付款條款的構(gòu)建
參考文本付款條款主要體現(xiàn)在第4節(jié)關(guān)于節(jié)能效益分享方式一節(jié)中。這一約定適用的模式是，雙方事先約定節(jié)能效益分享比例，根據(jù)確認(rèn)的節(jié)能量計算付款金 額，向用能單位提出付款請求，用能單位付款后由ESCO開具發(fā)票。實踐中，項目的具體情況千差萬別，這一模式并不能滿足所有項目需要。在使用參考合同文本 時，需根據(jù)項目具體情況加以變通。筆者根據(jù)EPC項目的特點，在研究EPC項目合同參考文本和國外合同文件的基礎(chǔ)上，給合國內(nèi)法律環(huán)境和市場環(huán)境，綜合 EPC項目實踐就EPC項目付款條款的構(gòu)建提出以下建議，供讀者參考：
付款條款構(gòu)建基本原則
付款條款應(yīng)
(1)滿足具體項目需要;(2)符合稅收優(yōu)惠和申請財政獎勵資金規(guī)定;(3)具有可操作性。不同項目有其身的特點，合同雙方有不同的需求，付款條款必 須滿足項目的具體需要。對于擬申請稅收優(yōu)惠政策和財政獎勵資金的項目而言，項目合同是必備的文件，付款條款應(yīng)符合相關(guān)政策要求。合同條款的目的是履行，具 有可操作性的合同條款才能方便雙方履行合同。
關(guān)于分享期
約束性要求。分享期從經(jīng)濟(jì)性上考慮，應(yīng)短于改造項目預(yù)期的使用壽命，否則不符合EPC項目的特征。從法律上考慮，國內(nèi)有些地方對公共機(jī)構(gòu)EPC項目的 分享期有限制性規(guī)定，在約定分享期時應(yīng)不長于規(guī)定的期限。例如，《河南省公共機(jī)構(gòu)合同能源管理(暫行)辦法》規(guī)定，“合同期限原則上不超過5年，新技術(shù)、 新產(chǎn)品應(yīng)用或者固定資產(chǎn)投資較大的項目可以適當(dāng)延長，最長不超過10年”。分享期實質(zhì)內(nèi)容是ESCO有權(quán)從用能單位獲得節(jié)能收益的期間，不論分享的比例如 何(分享比例可以從1%-100%)，只要有分享，均應(yīng)計算為分享期。
選擇的余地。(1)封閉或開放。分享期可以是封閉的，也可以是開放的。所謂封閉的，是指固定的時間段，如某年某月某日到某年某月某日。所謂開放，是指 在簽訂合同時并不能具體確定期間的確切時長，或不能確定具體的期間起點或期間終點。比如，有的項目約定分享期從項目安裝調(diào)試完成并經(jīng)用能單位驗收通過后開 始計算分享期。有的項目約定分享的節(jié)能收益總金額，約定用能單位實際付款金額達(dá)到總金額時分享期終止。(2)連續(xù)或斷續(xù)。通常是連續(xù)的分享期，理論上也可 以是斷續(xù)的，雖然實踐中約定斷續(xù)分享期的項目十分少見，但在具體項目存在約定斷續(xù)分享期的可能性。(3)延長或縮短。通常在約定固定期間的分享期合同中， 因用能單位的原因?qū)е鹿て谘诱`，或因用能單位原因設(shè)備停機(jī)致節(jié)能收益未實現(xiàn)，或雙方不可控制的原因致預(yù)期的節(jié)能收益減少等，ESCO可要求延長分享期。相 反，因ESCO原因延誤工期，未盡維修保養(yǎng)義務(wù)致節(jié)能收益不足或設(shè)備壽命縮短等，用能單位可要求縮短分享期。
關(guān)于付款金額
約束性要求。法律法規(guī)對付款金額并無限制性規(guī)定。付款金額和投資金額有關(guān)。付款金額包括投資和利息。按財政獎勵資金管理辦法的規(guī)定，ESCO的投資不 低70%才能申請中央財政獎勵資金。有些地方制訂了適用于當(dāng)?shù)氐莫剟钫撸暾埖胤截斦剟顚SCO投資比例要求較低。對于公共機(jī)構(gòu)EPC項目，因資金 來源于財政，需要有足夠的預(yù)算才能支付。
選擇的余地。(1)固定金額或比例。固定金額可以避免在合同履行時再計算和確認(rèn)的不確定性，但不適合所有項目。EPC項目的付款金額與節(jié)能收益相關(guān)， 因此嚴(yán)格講只有節(jié)能收益固定的項目，才能約定固定金額。固定金額通常是基于雙方確認(rèn)的節(jié)能收益按確定分享比例計算的結(jié)果，如果是這種情況，建議將分享比例 和金額同時在條款中表述，以便明確付款金額的來源。固定金額也可不按比例計算，僅僅基于雙方約定。不基于比例的固定金額約定，適用于項目因具體情況需要對 某一期付款金額進(jìn)行調(diào)整的情況。約定分享比例可約定在分享期內(nèi)采取固定比例，也可以約定不同時間段不同的分享比例。有的項目，可以考慮超出承諾的節(jié)能效 益，另行約定更高的分享比例。(2)實際節(jié)能量或預(yù)計節(jié)能量。無論是采取何種方式約定付款金額，終究不能脫離節(jié)能收益。決定節(jié)能收益的因素有兩個，一個是 節(jié)能量，一個是能源價格。因此，在合同中需要將影響節(jié)能收益的這兩個因素如何確定予以明確。以實際節(jié)能量作為分享節(jié)能收益基礎(chǔ)的，付款金額在合同履行過程 中才能確定，需要經(jīng)雙方確認(rèn)，且付款金額將隨實際節(jié)能量變化。以預(yù)計節(jié)能量作為分享節(jié)能收益基礎(chǔ)的，付款金額在合同簽訂時既已確定，一般在履行過程中不再 變更。(3)影響因素。實際節(jié)能量不僅與節(jié)能改造的效果相關(guān)，還與改造后的能源消耗有關(guān)，與用能單位的設(shè)備運營情況有關(guān)。在以實際節(jié)能量作為付款依據(jù)的合 同中，需要充分考慮用能單位運營狀況對付款金額的影響。通常改造驗收合格，則表示ESCO實現(xiàn)了合同約定的節(jié)能承諾，因用能單位自身原因關(guān)停設(shè)備導(dǎo)致實際 節(jié)能量未實現(xiàn)的，用能單位仍應(yīng)正常付款。用能單位為了督促ESCO按期完工，可能約定即使在約定的工期內(nèi)未完工，分享期仍然開始起算，要求按承諾的節(jié)能量 履行。這樣，如工期拖延就意味著付款金額減少。
關(guān)于付款時間
約束性要求。法律對付款時間沒有約束性要求。
選擇的余地。(1)時間段劃分。一般而言，ESCO總是希望盡早付款，用能單位則希望更晚付款。因此付款條款，需要找到雙方的平衡點。付款時間可分為 實現(xiàn)節(jié)能收益前付款和實現(xiàn)節(jié)能收益后付款兩個大的階段。有人可能對實現(xiàn)節(jié)能收益前付款心存疑問。EPC項目把以節(jié)能收益支付項目所有支出作為其經(jīng)濟(jì)性特 征，在實現(xiàn)節(jié)能收益之前付款，是不是與EPC項目的特征不符。事實上，以節(jié)能收益支付項目投資是針對項目的總體財務(wù)和經(jīng)濟(jì)性指標(biāo)而言，并不是要求必須在實 際實現(xiàn)節(jié)能收益后才向ESCO付款。在設(shè)備安裝到位后，或調(diào)試合格后，或在驗收通過后，ESCO已履行了相當(dāng)一部分合同義務(wù)，因設(shè)備已到達(dá)用能單位，并在 用能單位管控范圍內(nèi)，由用能單位支付一定比例的價款，在風(fēng)險分配上是平衡的。付款比例一般參考設(shè)備的價值，因設(shè)備的實際效用未得到檢驗，這時的付款金額一 般是按設(shè)備價值一定比例確定。有的項目可能單列設(shè)備價值，在條款上體現(xiàn)為合同總價款的一定比例。如果設(shè)備本身的價值較高，約定在設(shè)備到位后支付一部分款 項，對ESCO控制風(fēng)險和減輕資金壓力更有意義，更有利于項目實施。如果設(shè)備本身的價值較小，如此約定可能意義不大。鑒于EPC項目的基礎(chǔ)是ESCO對節(jié) 能效果的承諾，一般不會要求用能單位在設(shè)備到達(dá)前支付預(yù)付款。實現(xiàn)節(jié)能收益后付款，一般約定是按年、按季或按月支付。EPC項目的付款頻率與用能單位支付 能源費用的頻率相關(guān)，可保持二者一致。約定為按月支付的情況較為普遍。(2)與融資的相關(guān)性。付款時間關(guān)系到收款風(fēng)險，因此關(guān)系到項目融資時，投資人對項 目風(fēng)險的評估。回款時間短、早期回款金額大、有穩(wěn)定的現(xiàn)金流有利于項目融資。
關(guān)于付款方式
現(xiàn)金付款適用于小額的零星付款。大額付款通常通過銀行匯付或票據(jù)實現(xiàn)。實踐中使用較多的票據(jù)是支票和匯票。支票受區(qū)域限制，一般適宜在同城使用。匯票 按付款時間分即期和遠(yuǎn)期匯票，按出票人，分為銀行匯票和商業(yè)匯票。約定以匯票作為支付工具的，應(yīng)明確匯票的付款時間和匯票種類。電子劃撥是一種簡單快捷的 付款方式，定期的付款適宜采用這種方式。采用電子劃撥方式付款的，應(yīng)在條款中約定收款賬戶。實踐中也有以實物替代付款的情況。如某鋼廠節(jié)能改造項目就約 定，“在乙方同意的情況下，甲方可以用實物支付乙方的分享款項。如果甲方欲以實物支付乙方的分享款項，至少應(yīng)提前60天告知乙方。實物按當(dāng)時的市場價由雙 方商定，已使用過的實物，應(yīng)按中國財務(wù)有關(guān)規(guī)定折舊或加速折舊。”以實物替代付款，需要確定實物品類、品質(zhì)、價格等要素，除非這些實物將由ESCO自用， 否則還要考慮其市場情況，以便出售變現(xiàn)。
關(guān)于付款程序
約定付款程序是為了明確付款的具體流程，付款的步驟、環(huán)節(jié)、需要提供的材料。從流程上講，一般是由ESCO向用能單位提出付款申請，用能單位審核無誤 后付款，如有異議，雙方協(xié)商。提出付款申請，同時要提供若干材料，通常必備材料之一是與申請付款金額相當(dāng)?shù)陌l(fā)票。實踐中，發(fā)票的類型以明確為妥。開具增值 稅發(fā)票或普通發(fā)票，都會影響雙方的稅賦。此外，不同階段的付款，還會要求提供不同的文件，如在設(shè)備安裝調(diào)試驗收后的付款，會要求提供驗收證書;在分享期內(nèi) 的付款，會要求提供節(jié)能量或能源消耗記錄等。付款申請所要求提供的文件，應(yīng)在合同中明確其內(nèi)容、要求、格式。
關(guān)于督促和保障措施
常用的付款保障措施有：擔(dān)保(保證、抵押、質(zhì)押)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓，委托銀行定期劃款、保理。關(guān)于EPC項目的回款保障措施，請參考筆者《EPC項目回款保 障措施》一文，在此不再詳述。督促措施不外乎從正向激勵和反向懲罰兩個方面約定。正向措施，可以約定一次付款或提前付款優(yōu)惠，鼓勵用能單位在資金充足的情 況下提前付款或一次性買斷改造項目，從而減輕ESCO的資金壓力。反向的懲罰性措施主要通過約定遲延付款將使用能單位遭受不利影響，主要有：(1)約定遲 延付款違約金。一般約定用能單位按遲延日期向ESCO支付違約金，違約金應(yīng)高于銀行貸款利息，但過高的違約金，法律也不支持，一般以不超過貸款利率 130%為宜。(2)約定提前一次性付款請求權(quán)。約定如果用能單位延期付款超過一定日期，ESCO宣布所有應(yīng)付款項提前到期，有權(quán)要求用能單位一次性支付 所有應(yīng)付款項。(3)約定中止服務(wù)。約定如果用能單位長期(合同中需具體約定)拖欠應(yīng)付款項或拖欠金額達(dá)到一定程度，ESCO有權(quán)中止提供相關(guān)服務(wù)。 (4)約定延長分享期。延長分享期意味著ESCO有權(quán)分享更多節(jié)能收益，在一定程度上可督促用能單位按約定付款。(5)節(jié)能業(yè)績保留。一方面節(jié)能減排指標(biāo) 已分解到各地，各地必將節(jié)能減排指標(biāo)分解到用能單位。節(jié)能不僅是降低成本的內(nèi)在需求，也是受節(jié)能減排指標(biāo)約束的外在動力。此外，節(jié)能量交易已在一些地方試 點，節(jié)能量即是業(yè)績，也是不可交易的財產(chǎn)性權(quán)利。約定在用能單位付清約定款項前，EPC項目實現(xiàn)的節(jié)能量及節(jié)能減排業(yè)績屬于ESCO所有，可起到督促用能 單位積極付款的作用。
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